του ΒΑΣΙΛΗ ΤΡΑΪΑΝΟΠΟΥΛΟΥ*

Τί ισχύει σε περίπτωση μεταβίβασης ή διακοπής λειτουργίας της επιχείρησης. Οι ιδιαιτερότητες στην περίπτωση των εργολαβιών και της ανάληψης γενικότερα έργων

Οι διατάξεις του Π.Δ 178/2002 ( προσαρμογή της ελληνικής νομοθεσίας προς τις διατάξεις της Οδηγίας 98/50/ΕΚ του Συμβουλίου της 29ης Ιουνίου 1998)θέτουν μέτρα προστασίας των δικαιωμάτων των εργαζομένων σε περίπτωση μεταβίβασης επιχείρησης.

Οι διατάξεις του εφαρμόζονται σε κάθε συμβατική ή εκ του νόμου μεταβίβαση ή συγχώνευση επιχειρήσεων, εγκαταστάσεων ή τμημάτων εγκαταστάσεων ή επιχειρήσεων σε άλλον εργοδότη (άρθρο 1).

Κατά το Π.Δ 178/2002, ως μεταβίβαση επιχείρησης θεωρείται η μεταβίβαση μιας οικονομικής οντότητας που διατηρεί την ταυτότητά της, η οποία νοείται ως σύνολο οργανωμένων πόρων με σκοπό την άσκηση οικονομικής δραστηριότητας είτε κυρίας είτε δευτερεύουσας(άρθρο 2).

Στο πεδίο εφαρμογής του διατάγματος εμπίπτουν οι συμβάσεις ή σχέσεις εργασίας είτε είναι αορίστου είτε ορισμένου χρόνου και ανεξάρτητα από τον χρόνο απασχόλησης των μισθωτών (άρθρο 3).

Στην περίπτωση μεταβίβασης επιχείρησης , ο διάδοχος εργοδότης υπεισέρχεται αυτοδικαίως στις υποχρεώσεις που απορρέουν από τις ενεργές συμβάσεις του παλαιού (μεταβιβάζοντος) εργοδότη έναντι των εργαζομένων της επιχείρησης, δεδομένου ότι οι ανωτέρω υποχρεώσεις θεωρούνται ως αναπόσπαστο μέρος της επιχειρήσεως και βαρύνουν και τον νέο εργοδότη. Θα πρέπει να τονιστεί ότι ο μεταβιβάζων εργοδότης και μετά τη μεταβίβαση ευθύνεται αλληλεγγύως και εις ολόκληρον με τον διάδοχο για τις υποχρεώσεις που προέκυψαν από τη σύμβαση ή σχέση εργασίας μέχρι το χρόνο φυσικά που αναλαμβάνει ο διάδοχος .

Ο νέος εργοδότης δεν έχει το δικαίωμα να μεταβάλει σε βάρος των εργαζομένων ευνοϊκούς όρους που είχαν συμφωνηθεί με τον προκάτοχό του υποχρεούται να διατηρήσει και να σεβαστεί τα ήδη υφιστάμενα δικαιώματα των εργαζομένων και να τηρήσει τους υφιστάμενους όρους εργασίας που προβλέπονται από συλλογική σύμβαση εργασίας, απόφαση διαιτησίας, κανονισμό ή ατομική σύμβαση εργασίας(άρθρο 4).

Η μεταβίβαση μιας επιχείρησης, εγκατάστασης ή τμήματος επιχείρησης ή εγκατάστασης δεν συνιστά αυτή καθ’ αυτή λόγο απόλυσης εργαζομένων.

Αν η σύμβαση εργασίας ή η εργασιακή σχέση καταγγελθεί λόγω του ότι η μεταβίβαση συνεπάγεται ουσιαστική μεταβολή των όρων εργασίας σε βάρος του εργαζόμενου, η καταγγελία της σύμβασης εργασίας ή της εργασιακής σχέσης θεωρείται ότι επήλθε εξαιτίας του εργοδότη(άρθρο 5).

Τα άρθρα 4 και 5 του Π.Δ δεν εφαρμόζονται στη μεταβίβαση επιχείρησης, εγκατάστασης ή τμήματος επιχείρησης ή εγκατάστασης, όταν ο μεταβιβάζων ευρίσκεται σε διαδικασία πτώχευσης ή σε οποιαδήποτε άλλη ανάλογη διαδικασία αφερεγγυότητας, η οποία κινήθηκε με σκοπό την εκκαθάριση των περιουσιακών στοιχείων του μεταβιβάζοντος και σύμφωνα με διαδικασίες που διεξάγονται υπό την εποπτεία της κατά περίπτωση αρμόδιας Αρχής.

Σε κάθε περίπτωση ο μεταβιβάζων και ο διάδοχος υποχρεούνται να πληροφορούν τους εκπροσώπους των εργαζομένων τους, που θίγονται από μία μεταβίβαση, για τα ακόλουθα σημεία:

α) την ημερομηνία ή την προτεινόμενη ημερομηνία μεταβίβασης,

β) τους λόγους της μεταβίβασης,

γ) τις νομικές, οικονομικές και κοινωνικές συνέπειες για τους εργαζόμενους από τη μεταβίβαση,

δ) τα προβλεπόμενα μέτρα όσον αφορά τους εργαζόμενους.

Ο μεταβιβάζων υποχρεούται να γνωστοποιεί αυτές τις πληροφορίες στους εκπροσώπους των εργαζομένων του, εγκαίρως, πριν από την πραγματοποίηση της μεταβίβασης.

Ο διάδοχος υποχρεούται να γνωστοποιεί αυτές τις πληροφορίες στους εκπροσώπους των εργαζομένων του, εγκαίρως, και οπωσδήποτε πριν οι εργαζόμενοί του θιγούν άμεσα από τη μεταβίβαση, ως προς τις συνθήκες απασχόλησης και εργασίας τους.

Σε περίπτωση που δεν υπάρχουν εκπρόσωποι των εργαζομένων, για λόγους ανεξάρτητους από τη θέλησή τους, ο εργοδότης υποχρεούται να ενημερώσει εγγράφως, εγκαίρως, συγχρόνως και εκ των προτέρων όλους τους εργαζομένους(άρθρο 8).

Οι διατάξεις του ΠΔ/τος 178/2002 συνιστούν κανόνες υποχρεωτικής εφαρμογής (δημόσιας τάξης) οι οποίοι ισχύουν ανεξάρτητα από την θέληση των εμπλεκόμενων μερών. Συνεπώς, είναι απολύτως άκυρη κάθε συμφωνία μεταξύ εργοδότη και μισθωτού περί μη εφαρμογής των προστατευτικών αυτών διατάξεων, καθώς και κάθε συμφωνία με άλλο αντικείμενο, η οποία όμως τείνει ή άγει στο ίδιο αποτέλεσμα.

Σύμφωνα με τη διαμορφωθείσας νομολογίας των Δικαστηρίων Δ.Ε.Κ και Αρείου Πάγου (C-160/14, C-688/13, C-458/12,C-463/09, C-458/05, C-478/03,C-233/04,C-232/04, C-340/01, C-172/99, C-74/97, C-127/96,C-13/95, C-229/96,C-48/94, Α.Π 77/2016,ΑΠ1850/2006, ΑΠ1673/2002, ΑΠ 647/2003 , Α.Π 318/1998) και την άποψη της θεωρίας , επισημαίνουμε τα εξής:

Κατά το δεύτερο εδάφιο της παραγράφου 1 του άρθρου 2 του Π.Δ 178/2002 ως μεταβίβαση θεωρείται η μεταβίβαση μιας οικονομικής οντότητας που διατηρεί την ταυτότητα της, η οποία νοείται ως σύνολο οργανωμένων πόρων με σκοπό την άσκηση οικονομικής δραστηριότητας είτε κυρίας είτε δευτερεύουσας.

Διατήρηση της ταυτότητας της μεταβιβαζόμενης οικονομικής μονάδας και υπό το νέο φορέα της σημαίνει ότι διατηρούνται αμετάβλητες οι θέσεις εργασίας του προσωπικού της και συνεπώς δικαιολογείται ο νέος φορέας της να αναλάβει τις εργασιακές σχέσεις που συνδέονται με αυτές.

Η διατήρηση της ταυτότητας της μονάδας καθορίζεται κυρίως από τη συνολική εκτίμηση των συνθηκών της συγκεκριμένης περίπτωσης όπως :

α) Η μεταβίβαση ή μη υλικών στοιχείων (κτίρια, μηχανήματα, εργαλεία κ.λπ.),
β) η μεταβίβαση ή μη άυλων αγαθών και η αξία τους (σήμα, διπλώματα ευρεσιτεχνίας, διακριτικοί τίτλοι και γνωρίσματα κ.α.),
γ) η πρόσληψη ή μη σημαντικού μέρους του εργατικού δυναμικού από το νέο επιχειρηματία,
δ) η μεταβίβαση ή μη της πελατείας,
ε) ο βαθμός ομοιότητας των δραστηριοτήτων που ασκούνται πριν και μετά τη μεταβίβαση και στ) η διάρκεια της τυχόν διακοπής των δραστηριοτήτων αυτών.

Σημαντικό στοιχείο κρίνεται και το εάν ο νέος εργοδότης ανέλαβε την αυτή οργάνωση και τις μεθόδους της εταιρίας.

Επίσης σύμφωνα με τα ανωτέρω υπό μορφή ορισμού, διατήρηση της ταυτότητας της επιχείρησης υφίσταται όταν κατά κύριο λόγο οι ίδιοι εργαζόμενοι εκτελούν στον ίδιο τόπο και με τους ίδιους όρους και συνθήκες ,τις ίδιες εργασίες.

Επομένως για να υπάρχει μεταβίβαση επιχειρήσεως ή εκμεταλλεύσεως ή τμήματος αυτών ,θα πρέπει να μεταβιβάζονται τόσα επί μέρους στοιχεία της επιχειρήσεως και κατά τέτοιο τρόπο, ώστε τα μεταβιβαζόμενα στοιχεία να διατηρούν την οργανική τους ενότητα και υπό τον νέο φορέα ( εργοδότη) ικανά να πραγματοποιήσουν τον επιδιωκόμενο κερδοσκοπικό , οικονομικό ή τεχνικό σκοπό.

Διακοπή επιχείρησης προσωρινή

Όπως προαναφέρθηκε, οι διατάξεις του Π.Δ. 178/2002 αποβλέπουν στο πραγματικό γεγονός της συνέχισης της αυτής επιχείρησης ως οικονομικής μονάδας από το νέο εργοδότη. Ουδόλως, δεν επηρεάζει το γεγονός της συνέχισης, τυχόν προσωρινή διακοπή της λειτουργίας της επιχείρησης από τον παλιό εργοδότη και επαναλειτουργία της, κατόπιν σύντομου χρονικού διαστήματος, από το διάδοχο. Δεν είναι δυνατόν, εξάλλου, να μην εφαρμοστούν οι προστατευτικές διατάξεις του Π.Δ. 178/2002, σε περιπτώσεις που ο παλαιός εργοδότης παύει μεν για σύντομο χρονικό διάστημα την οικονομική και επιχειρηματική του δραστηριότητα, αλλά από το σύνολο των ενεργειών του προκύπτει σαφώς πρόθεση να εξακολουθήσει τον επιχειρηματικό του στόχο.

Η ενδεχόμενη διακοπή της λειτουργίας της επιχείρησης δεν επηρεάζει την εφαρμογή των κείμενων προστατευτικών διατάξεων, εφόσον διατηρείται η πελατεία του παλαιού ιδιοκτήτη της επιχείρησης, γεγονός που αποτελεί καθοριστικό κριτήριο για την κεφαλαιοποίηση του ειδικού βάρους της επιχείρησης που προέρχεται από την μεταβιβασθείσα οικονομική ενότητα.

Συχνή μορφή μεθόδευσης επιχειρήσεων προκειμένου να παρεκκλίνουν των αναγκαστικών ρυθμίσεων, αποτελεί η προσωρινή διακοπή της λειτουργίας της επιχείρησης. Δηλαδή κατόπιν συνεννοήσεως με τον υποψήφιο διάδοχο, σταματά ο εργοδότης τη λειτουργία της και στη συνέχεια ακολουθεί η μεταβίβαση στο νέο φορέα ο οποίος ελεύθερα επιλέγει το προσωπικό που επιθυμεί να προσλάβει, ή πραγματοποιείται απευθείας συμφωνία του νέου εργοδότη με τρίτους (π.χ ιδιοκτήτες ακινήτων), με σκοπό τη μη τήρηση των προστατευτικών διατάξεων που προβλέπει η ισχύουσα νομοθεσία για τους εργαζόμενους. Καθίσταται σαφές εν προκειμένω , πως η διακοπή είναι φαινομενική και όχι πραγματική, μιας και σκοπός της είναι η καταστρατήγηση των συνεπειών και γενικά των προστατευτικών ρυθμίσεων σε βάρος των εργαζομένων (βλ. Ζερδελή όπ, σελ.239-240).

Οι σχέσεις εργασίας που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του Π.Δ 178/2002 είναι αυτές που κατά το χρονικό σημείο της μεταβίβασης ή της ανάληψης τμήματος της επιχείρησης από νέο εργοδότη, εξακολουθούν να υφίστανται και όχι να έχουν λήξει.

Σύμφωνα με τις σχετικές διατάξεις αλλά και την πάγια Νομολογία, αποφασιστικό κριτήριο για την διαπίστωση της μεταβίβασης , συνιστά η διατήρηση της ταυτότητας της μονάδας που μεταβιβάζεται με οποιοδήποτε τρόπο, και αναλαμβάνει ο διάδοχος εργοδότης, ακόμη και αν δεν υπάρχει σχετική συμφωνία(σύμβαση) μεταξύ παλαιού και διάδοχου εργοδότη.

Εργολάβοι , υπεργολάβοι και μεταβίβαση

Συχνά παρατηρείται το φαινόμενο ,εργολαβικές επιχειρήσεις που εκτελούν το ίδιο έργο που τους έχει ανατεθεί από συγκεκριμένο φορέα, να μεταβιβάζουν το προσωπικό που απασχολείται συνεχόμενα και χωρίς διακοπή στο έργο, κατά τακτά χρονικά διαστήματα σε τρίτες υπεργολαβικές επιχειρήσεις. Σε αυτή την περίπτωση το προσωπικό μετακινείται μέσω της εργολαβικής επιχείρησης αλλά η μεταβίβαση επιχείρησης επέρχεται μέσω των τρίτων. Συνέπεια τούτων είναι ότι ο χρονικά επόμενος τρίτος υποχρεούται να αναλάβει το προσωπικό που απασχολούσε ο χρονικά αμέσως προηγούμενός του, διατηρώντας και διασφαλίζοντας τα ήδη υφιστάμενα εργασιακά δικαιώματα ,σύμφωνα με τις προαναφερόμενες διατάξεις του άρθρου 4 του Π.Δ 178/02, χωρίς την δυνατότητα να μεταβάλλει τους όρους εργασίας.

Το γεγονός ότι τα στοιχεία που αναλαμβάνει ο χρονικά επόμενος (υπεργολάβος) όπως μηχανήματα και προσωπικό δεν ανήκαν στον προηγούμενο (υπεργολάβο), αλλά σε αυτόν τα είχε προμηθεύσει η εργολαβική επιχείρηση , δεν αναιρεί την εφαρμογή των διατάξεων του Π.Δ 178/02.Δεν αποτελεί δηλαδή προϋπόθεση για την ύπαρξη μεταβίβασης επιχείρησης η ευθεία συμβατική σχέση μεταξύ των δύο τρίτων. Η μεταβίβαση επέρχεται με τη μεσολάβηση της εργολαβικής επιχείρησης ως ενδιάμεσης , δεδομένου ότι αυτή είναι ο φορέας της ασκούμενης λειτουργίας που διατηρεί την ταυτότητά της μέσω της διαδικασίας που περιγράφηκε(C-13/95, C-232/04,C-233/04,C-340/01,C-171/94,C-172/94).

ΣΥΝΕΠΕΙΕΣ ΑΠΟ ΤΗΝ ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΤΩΝ ΔΙΑΤΑΞΕΩΝ ΤΟΥ Π.Δ 178/2002

Κατά το άρθρο 4 του Π.Δ 178/02 δια της μεταβιβάσεως και από την ημερομηνία αυτής ,όλα τα υφιστάμενα δικαιώματα και υποχρεώσεις που έχει ο μεταβιβάζων από σύμβαση ή σχέση εργασίας μεταβιβάζονται στο διάδοχο. Ο μεταβιβάζων και μετά τη μεταβίβαση ευθύνεται αλληλεγγύως και εις ολόκληρο με το διάδοχο, για τις υποχρεώσεις που προέκυψαν από τη σύμβαση ή σχέση εργασίας μέχρι το χρόνο που αναλαμβάνει ο διάδοχος. Μετά τη μεταβίβαση ο διάδοχος εξακολουθεί να τηρεί τους υφιστάμενους όρους εργασίας (ατομική σύμβαση, Σ.Σ.Ε, κανονισμός εργασίας). Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι η μεταβίβαση των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων από την εργασιακή σχέση επέρχεται, εφόσον αυτή υφίσταται κατά την ημερομηνία της μεταβίβασης, αλλά και στην περίπτωση που δεν έχει λήξει με νόμιμο τρόπο, όπως συμβαίνει όταν η καταγγελία της σύμβασης , που έγινε από την εργοδοτική επιχείρηση, είναι για οποιονδήποτε τρόπο, άκυρη. Εξάλλου κατά το άρθρο 5 του ίδιου Π.Δ , η μεταβίβαση μιας επιχείρησης δε συνιστά καθ’αυτή λόγο απολύσεως εργαζομένων. Συνεπώς καθιερώνεται ένας αυτοτελής λόγος ακυρότητας της καταγγελίας, ο οποίος ισχύει παράλληλα με άλλους λόγους ακυρότητας η δε απαγόρευση που θεσμοθετεί αφορά τόσο τον μεταβιβάζοντα , όσο και τον διάδοχο. Έτσι οι απολύσεις στις οποίες προέβη ο εργοδότης, ενόψει της μεταβίβασης με αποκλειστική αιτία το γεγονός της μεταβίβασης και με σκοπό την αποστέρηση των εργασιακών δικαιωμάτων των απολυθέντων εργαζομένων, είναι άκυρες και ο νέος εργοδότης οφείλει μισθούς υπερημερίας . Οι απασχολούμενοι στην επιχείρηση εργαζόμενοι, των οποίων η σύμβαση ή σχέση εργασίας είχε τερματισθεί πριν από τη μεταβίβαση, κατά παράβαση των ανωτέρω διατάξεων, πρέπει να θεωρούνται ότι εξακολουθούσαν να απασχολούνται στην επιχείρηση κατά το χρόνο της μεταβίβασης, πράγμα που έχει ως συνέπεια ότι οι υποχρεώσεις του εργοδότη απέναντί τους μεταβιβάζονται αυτοδικαίως από τον εκχωρητή στον εκδοχέα(ΑΠ 226/2011,ΑΠ1113/1987,C-386/09,C-175/99).

Επίσης συμφώνως με τις προαναφερόμενες διατάξεις, για τους μισθωτούς που υποχρεώθηκαν να παραιτηθούν από τη σύμβαση εργασίας και αμέσως έπειτα να συνάψουν νέα σύμβαση με τον νέο εργοδότη( δεδομένου ότι υπερισχύει η διάταξη του άρθρου 4 του Π.Δ 178/02 που είναι αναγκαστικού δικαίου) ,η παραίτησή τους είναι άκυρη και ο νέος εργοδότης βαρύνεται με τις υποχρεώσεις του αρχικού εργοδότη.

Οι προστατευτικές διατάξεις του Π.Δ 178/2002 συνιστούν αναγκαστικό δίκαιο, με αποτέλεσμα η παραβίαση των διατάξεών του να μην είναι άμοιρη συνεπειών.

Οποιαδήποτε προσπάθεια των εμπλεκόμενων επιχειρήσεων να παρεκκλίνουν από τις ρυθμίσεις του μέσω συμφωνιών, τις καθιστά αυτόματα άκυρες. Δεν μπορούν δηλαδή ακόμη και αν συναινούν από κοινού, να αποφασίσουν πως κατά τη μεταβίβαση της επιχείρησης δεν θα περιέλθουν στο διάδοχο, οι εργασιακές σχέσεις και συνεπώς θα στερηθούν οι εργαζόμενοι της προστασίας και γενικά των κεκτημένων δικαιωμάτων τους.

Οι συμφωνίες , εν γένει που συνάπτονται με αφορμή τη μεταβίβαση , αποσκοπώντας στην καταστρατήγηση των προβλεπόμενων ρυθμίσεων, πλήττονται με ακυρότητα διότι προσκρούουν άμεσα με αναγκαστικού δικαίου ρυθμίσεις του άρθρου 4 παρ.1 του Π.Δ 178/2002.
*ΕΠΙΘΕΩΡΗΤΗΣ ΕΡΓΑΣΙΑΚΩΝ ΣΧΕΣΕΩΝ